競爭性談判采購程序

《政府采購法》第三十八條規(guī)定，采用競爭性談判方式采購的，應(yīng)當(dāng)遵循下列程序：

1.成立談判小組。談判小組由采購人的代表和有關(guān)專家共三人以上的單數(shù)組成，其中專家的人數(shù)不得少于成員總數(shù)的三分之二。

2.制定談判文件。談判文件應(yīng)當(dāng)明確談判程序、談判內(nèi)容、合同草案的條款以及評定成交的標(biāo)準(zhǔn)等事項。

3.確定邀請參加談判的供應(yīng)商名單。談判小組從符合相應(yīng)資格條件的供應(yīng)商名單中確定不少于三家的供應(yīng)商參加談判，并向其提供談判文件。

4.談判。談判小組所有成員集中與單一供應(yīng)商分別進行談判。在談判中，談判的任何一方不得透露與談判有關(guān)的其他供應(yīng)商的技術(shù)資料、價格和其他信息。談判文件有實質(zhì)性變動的，談判小組應(yīng)當(dāng)以書面形式通知所有參加談判的供應(yīng)商。

5.確定成交供應(yīng)商。談判結(jié)束后，談判小組應(yīng)當(dāng)要求所有參加談判的供應(yīng)商在規(guī)定時間內(nèi)進行最后報價，采購人從談判小組提出的成交候選人中根據(jù)符合采購需求、質(zhì)量和服務(wù)相等且報價最低的原則確定成交供應(yīng)商，并將結(jié)果通知所有參加談判的未成交的供應(yīng)商。

一、《政府采購法》第三十八條第一項關(guān)于“成立談判小組”的規(guī)定，僅規(guī)定了談判小組人員的組成，未明確規(guī)定其職責(zé)及什么時間組建。

根據(jù)《〈中華人民共和國政府采購法〉輔導(dǎo)讀本》釋義，適用《政府采購法》第三十條規(guī)定的競爭性談判采購方式的采購項目具有技術(shù)復(fù)雜、性質(zhì)特殊和不確定性等特點，需要由專業(yè)團隊組織談判采購活動。

在《政府采購法》實施前，財政部制定的《政府采購運行規(guī)程暫行規(guī)定》（財庫〔2000〕11號）第十八條第二款規(guī)定，談判人包括采購機構(gòu)和采購人。為了約束談判采購組織者的行為，按照《招標(biāo)投標(biāo)法》評標(biāo)委員會的架構(gòu)，在談判采購的組織者中“摻沙子”。因此，《政府采購法》第三十八條第一項規(guī)定的談判小組基本繼承了《政府采購運行規(guī)程暫行規(guī)定》第十八條關(guān)于“談判人”的概念，但談判小組的人員組成發(fā)生了根本變化，有關(guān)專家不僅參加談判小組工作，而且專家數(shù)量占絕對多數(shù)。

《政府采購非招標(biāo)采購方式管理辦法》第八條規(guī)定，競爭性談判小組或者詢價小組在采購活動過程中應(yīng)當(dāng)履行下列職責(zé)：（一）確認或者制定談判文件、詢價通知書；（二）從符合相應(yīng)資格條件的供應(yīng)商名單中確定不少于3家的供應(yīng)商參加談判或者詢價；（三）審查供應(yīng)商的響應(yīng)文件并作出評價；（四）要求供應(yīng)商解釋或者澄清其響應(yīng)文件；（五）編寫評審報告；（六）告知采購人、采購代理機構(gòu)在評審過程中發(fā)現(xiàn)的供應(yīng)商的違法違規(guī)行為。

從第八條規(guī)定的競爭性談判小組職責(zé)可知，談判小組在競爭性談判采購中占主導(dǎo)地位，法律賦予了談判小組很大的權(quán)力，談判小組不再是簡單的評審機構(gòu)，變成了覆蓋從確認或制定采購文件、確定邀請參加談判的供應(yīng)商名單、談判、推薦成交供應(yīng)商等整個采購過程及環(huán)節(jié)的決策機構(gòu)，談判小組的作用被理想化。

在上述談判采購程序下，談判小組對采購項目的制定談判文件、確定邀請供應(yīng)商、談判、推薦成交供應(yīng)商全過程負總責(zé)，與招標(biāo)方式采購各類人員按其程序?qū)嵭胁襟E或環(huán)節(jié)負責(zé)制截然不同，例如招標(biāo)采購時，采購人、采購代理機構(gòu)負責(zé)招標(biāo)文件編制、供應(yīng)商資格審查，評標(biāo)委員會負責(zé)評標(biāo)、推薦中標(biāo)候選供應(yīng)商。

二、《政府采購法》第三十八條第二項關(guān)于“制定談判文件”的規(guī)定，僅規(guī)定了談判文件的內(nèi)容，未明確規(guī)定制定談判文件主體。

由談判小組直接制定談判文件，顯然與實際采購工作不符，況且《政府采購法》也未明確必須由談判小組制定談判文件。因此，《政府采購非招標(biāo)采購方式管理辦法》第八條第一項明確規(guī)定，談判文件由談判小組確認或者制定，第十條規(guī)定談判文件經(jīng)采購人書面同意。第八條第一項規(guī)定了談判小組制定或者確認談判文件的職責(zé)，采購人、采購代理機構(gòu)可以根據(jù)實際情況進行選擇，如由采購人、采購代理機構(gòu)制定談判文件，則在談判前應(yīng)當(dāng)由談判小組對談判文件進行確認。

既不違背法律規(guī)定，又不會對實際采購工作產(chǎn)生負面影響。這也是由于《政府采購法》對談判小組職責(zé)定位帶來的遺憾。

三、《政府采購法》第三十八條第三項關(guān)于“確定邀請參加談判的供應(yīng)商名單”的規(guī)定，表述了三層意思：

第一，確定邀請參加談判的供應(yīng)商名單屬于談判小組的職責(zé)，談判小組可以邀請符合相應(yīng)資格條件的供應(yīng)商名單全部參加談判；也可以在符合相應(yīng)資格條件的供應(yīng)商名單中選擇性地邀請供應(yīng)商參加談判，法律沒有規(guī)定需要談判小組對此作出解釋。因此，供應(yīng)商符合相應(yīng)資格條件而未被邀請，不是供應(yīng)商質(zhì)疑的事由事項。

第二，法律沒有規(guī)定如何產(chǎn)生“ 符合相應(yīng)資格條件的供應(yīng)商名單”。

《政府采購非招標(biāo)采購方式管理辦法》第十二條規(guī)定，采購人、采購代理機構(gòu)應(yīng)當(dāng)通過發(fā)布公告、從省級以上財政部門建立的供應(yīng)商庫中隨機抽取或者采購人和評審專家分別書面推薦的方式邀請不少于3家符合相應(yīng)資格條件的供應(yīng)商參與競爭性談判或者詢價采購活動。第十二條的規(guī)定概念是模糊的，給人以采購人、采購代理機構(gòu)可以通過第十二條規(guī)定的三種方式之一，直接確定邀請參加談判的供應(yīng)商名單的錯覺。按照下位法服從于上位法的立法原則，第十二條的規(guī)定本應(yīng)是規(guī)定“確定邀請參加談判的供應(yīng)商名單”的產(chǎn)生方式，而不是規(guī)定“確定邀請參加談判的供應(yīng)商名單”。而且，確定邀請參加談判的供應(yīng)商名單屬于談判小組的職責(zé)，而不是采購人、采購代理機構(gòu)的職責(zé)。

因此，第十二條的規(guī)定應(yīng)該理解為《政府采購法》第三十八條第三款規(guī)定的“確定邀請參加談判的供應(yīng)商名單”的產(chǎn)生方式。而且，《政府采購非招標(biāo)采購方式管理辦法》第八條規(guī)定，競爭性談判小組或者詢價小組在采購活動過程中應(yīng)當(dāng)履行下列職責(zé)：（二）從符合相應(yīng)資格條件的供應(yīng)商名單中確定不少于3家的供應(yīng)商參加談判或者詢價。

以邀請招標(biāo)方式為例，《政府采購法》第三十四條規(guī)定，貨物或者服務(wù)項目采取邀請招標(biāo)方式采購的，采購人應(yīng)當(dāng)從符合相應(yīng)資格條件的供應(yīng)商中，通過隨機方式選擇三家以上的供應(yīng)商，并向其發(fā)出投標(biāo)邀請書?！墩少徹浳锖头?wù)招標(biāo)投標(biāo)管理辦法》第十四條規(guī)定，采用邀請招標(biāo)方式的，采購人或者采購代理機構(gòu)應(yīng)當(dāng)通過以下方式產(chǎn)生符合資格條件的供應(yīng)商名單，并從中隨機抽取3家以上供應(yīng)商向其發(fā)出投標(biāo)邀請書：（一）發(fā)布資格預(yù)審公告征集；（二）從省級以上人民政府財政部門（以下簡稱財政部門）建立的供應(yīng)商庫中選取；（三）采購人書面推薦。同樣的問題，《政府采購法》與《政府采購貨物和服務(wù)招標(biāo)投標(biāo)管理辦法》的表達似乎邏輯關(guān)系更準(zhǔn)確。

第三，先確定邀請參加談判的供應(yīng)商，再向其提供談判文件，符合資格預(yù)審的特點。因此，從《政府采購法》第三十八條規(guī)定的競爭性談判采購方式的法定程序看，談判小組至少需要組織不少于兩次的活動。

四、《政府采購法》第三十八條第四項對于“談判”的要求作出了具體規(guī)定：一是維護談判的公平、公正要求；二是談判的保密要求；三是為實現(xiàn)采購目標(biāo)，可以修改談判文件。

對于談判文件的修改內(nèi)容，《政府采購非招標(biāo)采購方式管理辦法》第三十二條作了限制性規(guī)定。第三十二條規(guī)定，在談判過程中，談判小組可以根據(jù)談判文件和談判情況實質(zhì)性變動采購需求中的技術(shù)、服務(wù)要求以及合同草案條款，但不得變動談判文件中的其他內(nèi)容。實質(zhì)性變動的內(nèi)容，須經(jīng)采購人代表確認。

五、《政府采購法》第三十八條第四項規(guī)定了采購人從談判小組提出的成交候選人中“確定成交供應(yīng)商”的標(biāo)準(zhǔn)。符合采購需求、質(zhì)量和服務(wù)相等且報價最低的原則這是采購人確定成交供應(yīng)商的標(biāo)準(zhǔn)，但談判小組提出的成交候選人的標(biāo)準(zhǔn)是什么呢？

《政府采購非招標(biāo)采購方式管理辦法》第三十五條規(guī)定，談判小組應(yīng)當(dāng)從質(zhì)量和服務(wù)均能滿足采購文件實質(zhì)性響應(yīng)要求的供應(yīng)商中，按照最后報價由低到高的順序提出3名以上成交候選人，并編寫評審報告。

什么是質(zhì)量和服務(wù)相等，可以采用綜合評分方法確定質(zhì)量和服務(wù)相等嗎？《政府采購法實施條例》第三十七條規(guī)定，政府采購法第三十八條第五項、第四十條第四項所稱質(zhì)量和服務(wù)相等，是指供應(yīng)商提供的產(chǎn)品質(zhì)量和服務(wù)均能滿足采購文件規(guī)定的實質(zhì)性要求。《財政部關(guān)于加強政府采購貨物和服務(wù)項目價格評審管理的通知》（編輯注：已廢止）第三條明確規(guī)定，采用競爭性談判采購方式的，應(yīng)當(dāng)比照最低評標(biāo)價法確定成交供應(yīng)商，即在符合采購需求、質(zhì)量和服務(wù)相等的前提下，以提出最低報價的供應(yīng)商作為成交供應(yīng)商。

按照《政府采購法》第三十八條的規(guī)定，談判小組需在采購活動啟動時成立，并履行《政府采購法》第三十八條和《政府采購非招標(biāo)采購方式管理辦法》第八條賦予的職責(zé)。導(dǎo)致《政府采購法》第三十八條規(guī)定的競爭性談判采購方式的法定程序脫離競爭性談判采購實際。

《政府采購法》實施十余年來，除個別地方外，競爭性談判采購已形成模擬招標(biāo)采購的“主流操作模式”，而且也為采購人、采購代理機構(gòu)，甚至監(jiān)管部門所接受，成為常態(tài)?！爸髁鞑僮髂Ｊ健北砻嫔峡词菍φ勁行〗M多次組織談判活動的否定，實質(zhì)上涉及談判小組職責(zé)定位。從“制定談判文件”“確定邀請參加談判的供應(yīng)商名單”，到“確定成交供應(yīng)商”，是否所有的環(huán)節(jié)都需要談判小組參加并確定相關(guān)事項。

實踐中，談判小組無論是專業(yè)素質(zhì)，還是職業(yè)道德，均無法全面履行《政府采購法》和《政府采購非招標(biāo)采購方式管理辦法》賦予的談判小組職責(zé)。而且，有些職責(zé)本身就是采購人的義務(wù)。例如《政府采購法實施條例》第十五條規(guī)定，采購人、采購代理機構(gòu)應(yīng)當(dāng)根據(jù)政府采購政策、采購預(yù)算、采購需求編制采購文件。

近些年來，政府采購制度建設(shè)對此做了有效探索，從《政府采購非招標(biāo)采購方式管理辦法》《財政部關(guān)于做好政府采購信息公開工作的通知》，再到財政部《關(guān)于印發(fā)〈政府采購公告和公示信息格式規(guī)范（2020年版）〉的通知》規(guī)定的“資格預(yù)審公告”和“競爭性談判（競爭性磋商、詢價）公告”的格式規(guī)范，談判小組職責(zé)定位越來越清晰，而且趨近于競爭性談判采購實際。

但在《政府采購法》修法完成前，競爭性談判采購“主流操作模式”違反法律程序的風(fēng)險仍然沒有消除，“未按照政府采購法和本辦法規(guī)定的程序和要求確定成交候選人的”仍屬違法行為，采購人、采購代理機構(gòu)仍然會因此被追究。

實踐中，競爭性談判采購主流操作模式一般模擬招標(biāo)采購方式，但兼顧《政府采購法》和《政府采購非招標(biāo)采購方式管理辦法》對環(huán)節(jié)的規(guī)定，例如談判小組的組成遵守《政府采購法》的規(guī)定。主流操作模式的程序設(shè)計為：

第一，制定談判文件。由采購人、采購代理機構(gòu)制定談判文件。

第二，發(fā)布談判公告，提供談判文件?！鞍l(fā)布公告”成為確定邀請參加談判供應(yīng)商的主要甚至唯一的方式。

第三，談判，包括成立談判小組、確定談判文件、供應(yīng)商資格審查以及談判。為了遵守《政府采購非招標(biāo)采購方式管理辦法》第八條規(guī)定，談判文件采取談判小組后確定方式，即在談判時由談判小組確定。

第四，談判小組推薦成交候選供應(yīng)商名單。

第五，采購人確定成交供應(yīng)商。